Los significados y alcances del nuevo estatuto del agua propuesto en el texto constitucional

Un profundo análisis sobre las directrices constitucionales en torno al agua se desarrolló en el tercer seminario de «Sala Constituyente, diálogos al alero de La Chile”, espacio de reflexión y diálogo en torno a temas clave de la propuesta de nueva Constitución, organizado por UChile Constituyente, la Fundación Max Planck y el Instituto Desafíos de la Democracia. Dentro del debate, surgieron matices sobre el estatuto que regula el uso y la propiedad de este bien natural.

El agua fue una de las primeras y grandes batallas de lucha de distintos movimientos sociales y ambientalistas que han venido por años demandando una mayor protección de este importante recurso natural. Por ello, se transformó en uno de los temas centrales de la discusión sobre medioambiente en la Convención Constitucional. Este fue el foco del tercer encuentro “Sala Constituyente, diálogos al alero de la Chile”, organizado por UChile Constituyente, la fundación Max Planck y el Instituto Desafíos para la Democracia, actividad en la que se abordó la propuesta constitucional en torno al agua. En la discusión, hubo concordancias, pero también algunos matices sobre el alcance de las normas sobre esta materia.

El acceso al agua quedó establecido como un derecho fundamental, de acuerdo al artículo 57, que plantea: “Toda persona tiene derecho humano al agua y al saneamiento suficiente, saludable, aceptable, asequible y accesible. Es deber del Estado garantizarlo para las actuales y futuras generaciones”. Este artículo fue votado por un amplio consenso al interior de la Convención. Sin embargo, el desglose de este derecho fundamental se advierte en el capítulo III, sobre Medio Ambiente, en 5 artículos sobre el estatuto del agua que van desde el 140° hasta el 144°. Allí, se consagran una serie de regulaciones y deberes del Estado para la protección de este vital elemento.

Dentro de estas normas que mandatan al Estado a una serie de iniciativas figuran los artículos 141° y 142°:

“El Estado deberá promover y proteger la gestión comunitaria de agua potable  y saneamiento, especialmente en áreas y territorios rurales y extremos, en  conformidad con la ley”

“El Estado velará por un uso razonable de las aguas. Las autorizaciones de uso de agua serán otorgadas por la Agencia Nacional del Agua, de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas, y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento”.

En estas normas, emerge el nuevo concepto de autorizaciones de uso de agua que otorgará la nueva institucionalidad creada para tal efecto, la Agencia Nacional de Agua, organismo que a juicio de algunos expertos no será de fácil implementación.

Sumado a ello, en el artículo 143°, se establecen nuevos mandatos para el Estado en cuanto a la protección de cuencas:

“El Estado asegurará un sistema de gobernanza de las aguas participativo y descentralizado, a través del manejo integrado de cuencas. La cuenca hidrográfica será la unidad mínima de gestión”.

“Los consejos de cuenca serán los responsables de la administración de las aguas, sin perjuicio de la supervigilancia y demás atribuciones de la Agencia Nacional del Agua y de las competencias asignadas a otras instituciones”.

El análisis

Sobre las normas relacionadas al estatuto se refirieron los panelistas invitados al encuentro: Pilar Moraga, directora del Centro de Derecho Medio Ambiental Facultad de Derecho Universidad de Chile; Javier Vergara, académico de la Facultad de Derecho Universidad de Chile; Pablo Gutiérrez, director del Programa de Compliance Ambiental de la Universidad Adolfo Ibáñez y director del Instituto Desafíos de la Democracia, quienes expusieron sus diversas miradas frente a este tema, focalizando parte del debate en la aplicación que podría llegar a tener este estatuto en caso de ser aprobado el texto.

La académica y directora del Centro de Derecho Ambiental, Pilar Moraga, explicó que el cuerpo normativo involucra, efectivamente, una gran responsabilidad en cuanto a deberes que tendrá que asumir el Estado:

“Se identifican lo que son los deberes del Estado respecto de las aguas, y -a su vez- hay un tratamiento especial de lo que son las aguas indígenas. Luego, se define lo que es la naturaleza constitucional del agua, luego el uso del agua y, por último, la consagración del derecho humano al agua. Primero, a nivel de protección se establece que el Estado debe proteger las aguas y las aguas entendidas en un sentido amplio, en todas sus fases: estados, ciclos hidrológicos. Acá vemos un enfoque bastante diferente del concepto del agua, que incluso es muy coherente con lo que estableció la reforma del Código del Agua, de establecer el agua en diversos estados e inserta como un elemento de la naturaleza en su ciclo, en el ecosistema y eso también es muy importante resaltar”, comentó.

Junto con ello, agregó que el Estado deberá ser quien resguarde el uso razonable del agua y este nuevo concepto consagrado de autorizaciones de uso, como también el uso de aguas para pueblos originarios.

“También es deber del Estado el resguardar el uso razonable de las aguas, para lo cual se establece todo un sistema de autorizaciones que serían otorgadas por la Agencia Nacional de las Aguas y que dependerá de la disponibilidad efectiva que exista de este elemento. En materia de aguas indígenas, se reconocen las aguas indígenas de pueblos y naciones de aquellas aguas situadas en las autonomías territoriales y de los territorios indígenas y, en este sentido, se le entrega otro deber al Estado respecto de protección e integridad y abastecimiento en esta materia. En cuanto a la naturaleza constitucional del agua, puedo destacar que la propuesta constitucional define el agua como un bien común natural, tal como la del mar territorial, fondo marino, las playas, glaciales, humedales, aire, atmosfera y además respecto a las aguas define su carácter inapreciable a pesar de la polémica que podría causar esto de los bienes comunes naturales e inapropiables”, señaló.

Por su parte, al académico de derecho ambiental Javier Vergara, expuso algunas alertas sobre la aplicación de este nuevo y amplio campo regulatorio que establece la Constitución en materia de agua, sobre todo para el impacto que podría llegar a tener en el terreno de la pequeña y mediana agricultura:

«En materia de agua, es de las zonas donde pasamos, en mayor medida, de una Constitución anómala a otra Constitución anómala. Y mi punto es el siguiente; efectivamente la Constitución del 80 en un caso muy excepcional, como bien expuso Pilar. Establecía la posibilidad de establecer derecho de aprovechamiento sobre las aguas a pesar de que reconocía que las aguas son un bien nacional. Hoy día, la categoría que por muchos años y décadas, centurias, hemos conocidos los abogados de bienes nacionales de uso público, se transforman en bienes comunes, algunos apropiables y algunos inapreciables, y el agua es de aquellos inapreciables. Pero, además, en materia de agua se señala que son incomerciables las autorizaciones que se van a dictar. Efectivamente, mucho de lo que señala esta Constitución es muy parecido, o recoge de un modo muy similar, las disposiciones de la última reforma del Código de Agua, sobre todo en nuevas concesiones que se entregaran, que redujo bastante el criterio con que tradicionalmente la Constitución del 80 y el Código dictado poco después de ella habían reconocido. Por lo tanto, ese sistema que los derechos del agua se constituían y se podían ceder para distintas actividades libremente es un sistema que acaba con la nueva Constitución, pero ya venía en su etapa más bien de muerte, ya con la reforma del Código de Agua”.

Junto con ello, el abogado también advirtió el exceso de regulación establecido en la propuesta de texto constitucional, lo que puede traer efectos en el legislador, que deberá adecuar estos nuevos permisos o usos de autorizaciones:  

“Me parece que es un exceso. Vamos a ver cómo el legislador lo logra resolver, porque cualquier persona que tenga una parcela, un campo más chico, más grande, cuando vende el campo lo vende con sus aguas, no tienen que ser derechos, porque las autorizaciones pueden estar sujetas a reducciones, y con la crisis climática lo más probable van a estar permanentemente sujetas a revisión durante los próximos años y el Código de Agua incluso actual, con el criterio de aprovechamiento, también lo está pidiendo. Pero, en este caso, la Constitución fruto del trauma en la Convención Constitucional, respecto de la situación original, de la creación de un mercado del agua, se fue al otro lado del péndulo al declarar la intransferibilidad o que no son comerciables por el susto a crear un nuevo mercado del agua. Creo que ahí tenemos un tema complejo que debe resolverse para el desarrollo normal de la actividad agrícola, que es muy, muy importante para el país”.

Por su parte, el académico Pablo Gutiérrez planteó que este exceso regulatorio también se expresa en las normas referidas al uso de las cuencas hidrográficas, establecido en el artículo 143°:

“Hay una regulación de la Agencia del Agua y el estatuto de administración de cuenca que, en mi opinión, es extraordinariamente detallado para el nivel constitucional. Son claramente normas de ámbito legislativo que requieren un nivel de discusión y evaluación bien importante, bastante si hubiese sido la urgencia crearla, pero aquí vamos a tener una discusión relevante. Entramos a un detalle que, en mi opinión, es bien complejo, porque, como bien decía Pilar, se conjuga con las facultades de los gobiernos regionales o de las autonomías regionales. Por lo tanto, mi impresión es que entre las autoridades regionales y nacionales no está bien resuelto. Está resuelto de un modo que genera una enorme posibilidad de discusiones y conflictos que la Constitución no lo resuelve adecuadamente”, afirmó.

Por Víctor Hugo Moreno